待售區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品，是否一定按“經(jīng)營超過保質(zhì)期食品”定性？

河南食品網(wǎng)訊：

在食品安全監(jiān)管中，經(jīng)常會在食品經(jīng)營店待售區(qū)中發(fā)現(xiàn)超出保質(zhì)期的食品，而且一般價值數(shù)額較小，在處理中幾乎都是適用《食品安全法》第三十四條“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”進(jìn)行定性，進(jìn)而按一百二十四條規(guī)定予以處罰，五萬起步，表面上看，似乎順理成章，沒有毛病，但細(xì)究之下，卻好像有問題。

這種定性其實是一種推定，即在待售區(qū)發(fā)現(xiàn)過期食品，即推定經(jīng)營了超過保質(zhì)期的食品。這種推定不僅沒有法律依據(jù)，而且與食品安全法的規(guī)定不符。

首先限定一下我們討論的前提：在食品經(jīng)營店待售區(qū)中發(fā)現(xiàn)超出保質(zhì)期的食品，且無證據(jù)證明該過期食品進(jìn)行了實際銷售。

一、故意還是過失，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定。

筆者認(rèn)為：“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”應(yīng)當(dāng)是一種故意行為，即明知是超過保質(zhì)期的食品卻依然進(jìn)行經(jīng)營。

我們可以重溫一下故意和過失的區(qū)別：追求或放任危害結(jié)果的發(fā)生，是故意；因疏忽大意而沒有預(yù)見，或已經(jīng)預(yù)見了，但自以為能夠避免，也采取了相應(yīng)防范措施，但沒能阻止結(jié)果的發(fā)生，是過失。

從購進(jìn)時就知道是過期食品卻依然購進(jìn)并銷售或明知食品已經(jīng)過期卻依然銷售，當(dāng)然構(gòu)成直接故意；在食品經(jīng)營中不按規(guī)定建立并執(zhí)行自查制度，或者雖建立了但根本不執(zhí)行，自查制度形同虛設(shè)的，屬于放任結(jié)果的發(fā)生，是間接故意；按照《食品安全法》第五十九條規(guī)定建立并執(zhí)行自查制度，也對過期食品或臨期食品采取了下架、標(biāo)識、退貨、銷毀等措施，但因為疏忽導(dǎo)致一些短暫超過保質(zhì)期的食品沒有及時下架或顯著標(biāo)識的，應(yīng)當(dāng)屬于過失。

很明顯，追求與放任危害結(jié)果的發(fā)生，與疏忽大意有著本質(zhì)的不同，因此，對于故意行為，按“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”定性處罰并無爭議，但對于過失行為，在定性時就值得商榷了。故意與過失兩種狀態(tài)的情節(jié)與社會危害程度不同，在法律責(zé)任上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

常見的過失行為，是一種消極行為，當(dāng)事人并沒有追求或放任的心理狀態(tài)，并不追求這種結(jié)果的發(fā)生，“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”并不是行為人的意圖，而是在管理義務(wù)上存在瑕疵，從而出現(xiàn)了“銷售超過保質(zhì)期的食品”這一客觀表現(xiàn)（或推定的事實）。那么，就其行為本質(zhì)而言，是在履行法定義務(wù)方面存在過錯。

這二者的法律規(guī)制并不一樣。

二、食品安全法對經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品和未及時清理、標(biāo)識、存放超過保質(zhì)期食品分別做出了不同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為對故意和過失的不同規(guī)定。

《食品安全法》第三十四條對禁止經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品做出了規(guī)定，第一百二十四條設(shè)定了罰則。

而同時，第五十四條規(guī)定：“食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品”。但在法律責(zé)任部分，未對此行為設(shè)定明確的處罰，貌似只能按經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品處罰。

但2019年修訂的《食品安全法實施條例》則做出了補(bǔ)充規(guī)定，第二十九條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或者回收的食品進(jìn)行顯著標(biāo)示或者單獨存放在有明確標(biāo)志的場所，及時采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄”。是對食品安全法五十四條的具體補(bǔ)充規(guī)定，第六十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六條第一款、本條例第七十五條的規(guī)定給予處罰：(三)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未按照規(guī)定對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或者回收的食品進(jìn)行標(biāo)示或者存放，或者未及時對上述食品采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。”

第一百二十六條第一款第（十一）項規(guī)定很明確，處罰標(biāo)準(zhǔn)是責(zé)改，拒不改正的，再處五千元以上罰款。

基于以上規(guī)定，在食品經(jīng)營店待售區(qū)中發(fā)現(xiàn)超出保質(zhì)期的食品，且無證據(jù)證明該過期食品進(jìn)行了銷售。這種情形應(yīng)當(dāng)按《食品安全法》第五十四條、《食品安全法實施條例》第二十九條定性，按《食品安全法》第一百二十六條處罰。

這種處理既更加符合行為的本質(zhì)，又能解決按經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品定性帶來的高額處罰問題，符合過罰相當(dāng)原則，也更易讓經(jīng)營者接受。

三、實踐誤區(qū)：進(jìn)貨查驗并不是核心要素。

在類似案件中，執(zhí)法人員往往以當(dāng)事人是否履行了進(jìn)貨查驗義務(wù)來作為判斷當(dāng)事人的主觀過錯程度，這其實是一個誤區(qū)，相信絕大多數(shù)食品經(jīng)營者進(jìn)貨時都不會明知是過期食品卻依然購進(jìn)銷售，如果真的明知，以“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”定性是最準(zhǔn)確的。現(xiàn)實中，更多的是因沒有及時銷售完畢而導(dǎo)致過期，那么在定性中，是否履行《食品安全法》第五十四條規(guī)定的義務(wù)才是關(guān)鍵，倘若根本沒有履行義務(wù)，基于食品都有保質(zhì)期的應(yīng)知事項，可以證明當(dāng)事人怠于履行法定義務(wù)，放任危害結(jié)果的發(fā)生，屬于間接故意，同樣可以定性為“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”；倘若當(dāng)事人建立了自查制度，并采取過退貨、下架、臨期食品處理等措施，證明是在履行法定義務(wù)方面存在瑕疵，以“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”定性就不合適了，只能定性為“未按照規(guī)定對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或者回收的食品進(jìn)行標(biāo)示或者存放”。所以，案件的核心應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人法定義務(wù)的履行是否到位。

四、實務(wù)要點：

出現(xiàn)這種情況，實務(wù)中，調(diào)查的要點應(yīng)當(dāng)包含：一、發(fā)現(xiàn)過期食品的品種、數(shù)量、價格等信息，證明案件客觀事實；二、進(jìn)貨查驗情況，證明進(jìn)貨時是否過期；三、自查制度及執(zhí)行情況，包括日常檢查記錄、退換貨記錄、下架處理記錄等，一般由當(dāng)事人舉證，證明法定義務(wù)的履行是否到位；四、有無危害后果的產(chǎn)生，關(guān)于這個內(nèi)容，一定要注意：保質(zhì)期是生產(chǎn)者承諾承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的保證期間，超過保質(zhì)期，并不一定等同于產(chǎn)品變質(zhì)，因此危害后果要采用事實判斷標(biāo)準(zhǔn)，不可推定。

在查清以上要點后，自然可以做出準(zhǔn)確的定性。

倘若是確實發(fā)生了銷售過期食品的具體事實，如消費投訴、銷售記錄證實已銷售等，則應(yīng)當(dāng)按經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品定性處理。原因在于已經(jīng)有證據(jù)證實了“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的事實。

五、爭議

在類似案件的行政訴訟中，有法院認(rèn)為：待售區(qū)中發(fā)現(xiàn)超出保質(zhì)期的食品，該行為即是向社會公示銷售，構(gòu)成經(jīng)營行為。筆者認(rèn)為這種思路值得商榷：首先這還是一種推定，不是事實認(rèn)定；其次，有明確法律規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)直接適用法律規(guī)定，不能適用推定；第三，《食品安全法實施條例》對過期食品的要求是“顯著標(biāo)示”或“單獨存放在有明確標(biāo)志的場所”，假如這種推定成立，根本不需要再對違反此規(guī)定的行為設(shè)定罰則，直接適用“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”處罰就行了。單獨設(shè)定罰則，就足以證明有例外的存在（即不按經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品定性）。

最后一點：行政處罰要求過罰相當(dāng)，故意與過失，過錯不同，有無實際銷售的發(fā)生，社會危害結(jié)果不同，因此，區(qū)分當(dāng)事人過錯，具有現(xiàn)實和法理上的意義。

同時也要提醒食品經(jīng)營者：要切實履行法定義務(wù)，并留下足夠的證據(jù)，證明自己的主觀意圖，假如不能證明自己已經(jīng)按要求履行了法定義務(wù)，僅僅是出于疏忽而造成了短暫超過保質(zhì)期的食品出現(xiàn)在待售區(qū)，將面臨著嚴(yán)重的處罰，因為行政處罰，依據(jù)的是法律事實，即證據(jù)證明的事實，而不是客觀事實，食品經(jīng)營者確實履行了法定義務(wù)，沒有證據(jù)，也是不成立的，食品安全無小事，應(yīng)時刻警惕。